영화 ‘부러진 화살’이 화제다. ‘법정실화극’이라는 기획의도에 맞게 영화의 소재가 된 성균관대 김명호 교수에 대한 형사 항소심 재판 과정을 그대로 재현했다거나 형사재판 경험이 있는 사람들은 문성근이 연기한 재판장의 표정이 실제 현실 재판에서 종종 만날 수 있는 재판장의 표정과 닮았다고들 한다. 또 이 영화에서는 영화의 모티브가 된 김명호 교수에 대한 형사재판처럼 반전은 없었고 널리 알려진 결론을 그대로 보여줌으로써 예술적 허구로 현실을 포장하지 않았다. 그럼에도 사람들이 이 영화에 공감하는 이유는 ‘부러진 화살’이 우리 형사사법 절차에 대한 불신을 그대로 드러냈기 때문이 아닐까 싶다. 사법에 대한 불신, 이 점이 ‘부러진 화살’의 배경이 된 김명호 교수에 대한 형사사건에서 증거채택 여부, 검사의 입증활동에 관한 구체적인 논쟁보다 사법시스템을 이용해 밥을 먹고 사는 사람으로서는 더 큰 고민거리다. 이런 고민을 형사재판에 관한 공판중심주의에 관한 이야기로 풀어보고자 한다.

공판중심주의, 시민의 재판감시를 위한 장치

공판중심주의란 형사재판에서 피고인의 유·무죄 판단의 기초가 되는 증거자료를 공개된 법정에서 직접 심리해야 한다는 원칙을 말한다. 이를 위해서는 먼저 재판이 일반 시민들에게 공개되어야 한다. 근대 이전 밀실수사에서 밀실재판으로 이어지는 형사사법 절차의 폐쇄성은 사법절차에 대한 피의자·피고인의 불안과 재판의 정당성에 대한 의구심을 증폭시키고 ‘쥐도 새도 모르는’ 비밀주의로 형사사법 절차 그 자체가 하나의 권력이 되었고 국민의 맹목적 굴종을 강요했다. 이런 비공개 재판의 폐해를 극복하기 위해 우리 헌법 제27조 제3항은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다”고 규정해 공개 재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본권임을 분명히 하고, 제109조에서는 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다”고 규정해 재판의 심리 비공개사유를 한정하고 판결(선고)은 무조건 공개하도록 하고 있다.

재판의 공개는 형사피고인의 권리 보장이나 시민의 감시를 위한 제도적 장치일 뿐 아니라 해당 사건을 심판하는 판사가 정치권력으로부터 독립할 수 있는 토대가 된다. 우리 대법원이 가장 치욕스러운 판결의 하나로 꼽는 ‘인민혁명당 재건위원회 사건’은 비공개 재판에 의한 사법살인으로 평가된다. 이 사건은 1975년 4월 8일 대법원에서 사형이 확정된 후 채 20시간도 지나지 않은 다음날인 4월 9일 8명의 피고인에 대해 사형을 집행해 국제법학자협회가 이 날을 ‘사법사상 암흑의 날’로 선포한 사건이다. 국민의 기본권 보호를 위한 최후의 보루가 되어야 할 법원이 정치권력에 굴복해 재판을 요식절차로 전락시킨 것은 다양한 이유가 있었겠지만 무엇보다 재판이 비공개로 진행된 탓이 크다. 비공개 재판으로 형성된 권력관계는 재판이 공개됨으로써 희석되고, 법관은 시민의 감시 아래 비로소 법과 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있게 되는데, 당시 구속자들의 가족들, 김수환 추기경을 비롯한 천주교정의구현전국사제단 등 사회 각계에서 공개 재판을 요구한 것도 피고인들에 대한 공개 재판만이 법원의 각성을 촉구할 수 있다고 봤기 때문이 아닐까 싶다.

또 공판중심주의는 말에 의한 재판을 요구한다. 법정에서는 국어를 사용하고 국어가 아닌 말은 통역 또는 번역해야 한다. 그리고 공판정에서의 변론은 구두로 하여야 하고, 판결은 구두변론에 의하도록 한다(형사소송법 제257조의3, 형사소송법 제37조 제1항). 구체적으로 보면 검사는 공소장에 의해 공소사실, 죄명, 적용 법조항을 낭독하거나 공소의 요지를 진술하여야 하고(형사소송법 제285조), 증거서류를 조사하는 때에는 이를 낭독하거나 최소한 내용을 고지하도록 하고(형사소송법 제292조) 증인, 감정인, 통역인, 번역인도 법정에서 말로 진술(陳述)하도록 한다. 그리고 재판의 선고도 법관이 공개된 법정에서 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하도록 해 말로 시작해 말로 끝나는 재판을 원칙으로 한다(형사소송법 제43조). 그런데 왜 글이 아닌 말로 재판을 하는가? 현재는 문맹률이 2%이하로 떨어졌지만 1955년 12세 이상의 국민 중 문맹자 비율이 22.3%에 달했고 공문서에 한자를 병용하는 관행으로 일반 국민들의 입장에서 서류로 재판을 해서는 자신이 어떤 내용으로 재판을 받는지 알기 어려워 글이 아닌 말로 풀어서 재판을 할 현실적인 필요가 있기도 했다. 무엇보다 말이 아닌 서류로 재판을 진행할 경우 재판이 공개되었다 한들 도대체 무슨 내용으로 재판을 받는지 알 수 없기 때문에 검사, 피고인, 변호인이 사실관계나 법률관계에 대한 주장을 서면으로 제출하고 ‘서면으로 대체하겠다.’라는 식의 진행을 허용하지 않고 있다. 그래서 공판중심주의를 실현하기 위한 구두주의는 공판정에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있다는 직접심리주의로 이어진다. 공개된 법정에서 말로 풀어낸 검사, 피고인, 변호인의 주장과 증거자료 이외의 증거가 판결의 근거가 될 수 있다면 재판의 공개와 구두주의는 무의미해진다.

활자화된 진술증거, 조서(調書)의 힘

2007년 형사소송법 개정 전에도 이념적으로 공판중심주의를 지향하였으나 현실에서는 수사기록에 의존하는 재판 경향이 뚜렷했다. 특히 2006년 검찰의 증거분리제출제도가 시행되기 이전에는 검찰은 수사기록 전체를 미리 법원에 제출했다. 그래서 법관이 증거능력이 있는지 없는지 아직 공판정에서 확정되지 않은 상태에서 수사기록 전체를 검토하고 첫 공판을 진행하게 되었다. 그러다보니 피고인이 이러저러해서 억울하다고 말하면 법관은 “수사기관에서는 자백하였는데 왜 법정에서 말을 바꾸느냐?”는 식으로 지적하는 경우도 종종 있었고 피고인의 변명을 그야말로 변명으로 듣고 믿지 않는 경향도 있었다. 이것이 바로 활자화된 진술증거, 소위 조서(調書)의 힘이다.

우리는 흔히 ‘조서를 꾸민다’는 말을 자주한다. ‘꾸미다’는 ‘작성하다(write up)’는 의미와 함께 ‘사실이 아닌 이야기를 지어내다, 날조하다(invent, fabricate,)’, ‘장식하다(decorate, make up)’는 의미로도 쓰인다. 그런데 ‘꾸미다’가 서류를 작성하다는 의미로 쓰이면서도 정작 계약서나 유언장과 같은 다른 법률 문서를 작성할 때에는 꾸민다는 표현을 잘 쓰지 않고 형사사법 절차에서 조서를 작성할 때에만 유독 꾸민다는 표현을 즐겨 쓴다는 점이 특이하다. 왜 그럴까? 아마도 형사사법 절차에서의 조서가 진술자의 진의를 그대로 담아내지 못하고 수사기관의 입맛에 따라 가감되었던 형사사법의 역사가 투영된 결과가 아닐까. 모든 조서가 조작되었다거나, 모든 피고인이나 증인이 법정에서 진실만을 말하지 않지만 법관의 심증이 공개된 법정에서의 말이 아닌 판사실에서 접하는 ‘꾸며진’ 조서에 의해 형성되는 경향은 인권의 마지막 보루인 법원에 대한 국민적 불신의 기초가 되었다.

이런 조서에 의한 재판은 언제부터 시작된 것일까? 수사기관(소추기관)과 재판기관이 분리된 형사사법시스템 아래에서는 수사단계에서 피의자나 참고인의 진술을 정리한 조서가 재판의 자료가 되는 것은 필연적이고 심급제를 채택하게 되면 1심 재판 과정에서 오간 말을 담은 조서가 2심이나 3심에서 재판의 자료가 되는 것을 피할 수 없다. 조선시대에도 오늘날의 조서와 유사한 공초(供招)가 존재했지만 법정에서의 말보다 조서를 우대하는 ‘조서재판’의 관행은 일제강점기에 형성된 것이다.

대한제국의 주권을 강탈한 일제는 식민지 조선에서는 총독이 일제의 제국법령의 예외를 정하는 명령(制令)을 할 수 있도록 했고 형사사법 영역에서는 대표적으로 조선형사령(조선총독부제령 11호)을 제정해 당시 일제 형법이나 형사소송법을 그대로 적용하면서도 식민통치를 효율적으로 하기 위한 예외규정을 두었다. 말이 효율성이지 ‘조선’에서 조선인을 억압하기 위한 법제도를 만든 것이다. 당시 일본의 형사소송법은 공판절차 개시 전에는 예심판사만이 예심처분으로서 피의자 소환, 구인, 구류, 수색, 차압 등 강제처분을 한 반면 검사와 사법경찰관은 현행범·준형행범의 경우에만 급속을 요하는 때에 한하여 예심판사의 처분을 기다리지 아니하고 그 사실을 통지한 후 범죄현장에 임검하여 예심판사의 권한에 속하는 처분을 할 수 있었다. 그러나 ‘조선’에서는 검사와 사법경찰관에게 사실상 예심판사에 준하는 강제처분권을 부여했다. 현행범·준현행범인의 사건처리와 관련하여 검사 또는 사법경찰관이 범죄 장소를 임검(현장 검증)할 필요가 없다고 인정할 때 임검하지 않고도 예심판결에 속하는 처분인 가예심처분을 할 수 있었던 것이다(조선형사령 제11조). 검사는 현행범이 아닌 사건이라 하더라도 ‘수사결과 급속한 처분을 요하는 것으로 인정되는 때’에는 공소제기 전이라도 영장을 발부하여 검증, 수색, 물건차압이 가능하였다. 또 피의자나 증인을 신문하거나 감정을 할 수 있도록 하고(조선형사령 제12조 제1항), 검사는 스스로 구류장을 발부하여 피의자를 공소제기 전까지 20일 이내 기간 동안 구금할 수 있도록 하였다(조선형사령 제15조). 사법경찰관 역시 현행범이 아닌 사건에서 피고인을 신문할 수 있고 14일을 초과하지 않은 기간 동안 피의자의 신변을 강제적으로 구속할 수 있는 유치명령권을 행사할 수 있었다(조선형사령 제13조). 즉 경찰과 검찰에게 ‘수사 결과 급속한 처분을 요하는 것으로 인정되는 때’라는 추상적인 요건 하에 별다른 통제 절차 없이 언제든지 사람을 잡아들이고 압수와 수색을 할 수 있는 재량권이 부여됐다. 그리고 이 과정에서 작성된 조서에 대해서는 예심판사가 작성한 조서와 동일한 효력, 즉 절대적 증거능력을 부여했다(조선형사령 제14조). 이로 인해 일제강점기에서 검사와 사법경찰관은 자백을 받아내고 그것을 조서화하면 피고인이 법정에서 아무리 사실과 다르게 작성되었다거나 고문에 의해 허위자백을 하였다고 주장해도 해당 조서의 증거 능력에는 영향이 없었다. 더구나 법관이나 검사는 일본인이었고 조사대상자는 한국인이므로 수사와 재판에는 통역과 번역이 필요했는데 통·번역에는 시간과 비용이 소요되었기 때문에 조선인 하급 사법경찰관리나 경찰 협력자들이 경찰단계에서 신문은 한국어로 하고 조서는 일본어로 작성하였다는 것을 알면서도 절대적 증거능력이 있는 조서에 기재된 내용과 다르게 말하는 내용을 일일이 일본어로 재확인하고 재판하기보다는 조서에 의해 간편한 재판을 하는 경향을 띠게 된 것이다.

이런 경향은 해방 후 미국의 형사사법시스템을 일부 도입하였음에도 일제하에서 형사사법기관에서 근무하던 자들이 정리되지 않은 채 사법제도 운용의 주체로 활동함에 따라 기존의 관행을 타파하지 못한 채 이후 수십 년간 이어지게 된다.

변화의 시작 그리고 남은 과제

삼인성호(三人成虎)나 증삼살인(曾參殺人)이라는 말처럼 경찰, 검찰 그리고 피해자나 목격자 1명만 있으면 누군가를 범죄자로 만드는 것은 어렵지 않은 일이다. 의도적이든 실수든 경찰이 누군가의 말에 속아 그 진술을 활자화해 조서로 만들면 검찰에서도 그 조서에 기초해 피의자를 신문하게 된다. 진실이 아니더라도 확고한 진술이 있고 그것이 조서화된 이상 어차피 부인해봐야 조서만 보고 재판을 할 것이라는 불안이 팽배한 가운데 형사재판을 받는 피고인은 자백하는 것이 더 낫지 않을까라는 고민에 빠지게 한다. 자백하면 선처해주는 온정주의 판결 경향과 기소되면 99% 유죄라는 경이로운 실적으로 인해 법원에서 억울함을 밝힐 가능성보다는 부인했다가 괘씸죄로 더 중하게 처벌될 수 있다는 현실은 이런 고민을 자백으로 이끌었다. 이렇게 자백을 하면 당연히 유죄 판결이 나오고 또다시 99% 유죄 판결율의 신화를 공고히 하는 악순환을 만들어냈다. 헌법상 무죄추정의 원칙은 먼 나라 이야기일 뿐 기소되었다면 ‘아마도 유죄일 것’이라는 유죄추정(presumption of guilt)의 원칙이 현실에서는 더 강력하게 통용되었다.

그런데 변화가 시작되었다. 사법통계를 보면 1심 형사재판을 받은 사람들 중에서 무죄 판결을 받은 사람의 숫자와 무죄 판결을 받은 사람의 비율이 지속적으로 증가하고 있다. 2006년에는 2,314명(전체 212,791명, 1.08%), 2007년에는 3,166명(전체 241,486명, 1.29%), 2008년에는 4,025명(전체 288,572명, 1.39%), 2009년에는 6,240명(전체 281,495명, 2.21%)로 소폭 증가하다가 2010년에는 21,229명(전체 277,400명, 7.65%)로 무죄 판결 비율이 급증했다. 이런 변화에는 다양한 원인이 있겠지만 2007년 형사소송법이 개정되면서 형식적이던 공판중심주의를 실질화하는 제도적 장치가 마련되었고 그 영향으로 공개된 법정에서 말로 하는 재판이 활성화되고 있기 때문이다. 수사기관의 권위 약화로 인해 수사 과정에서 비교적 자유롭게 진술하는 것이 가능해졌고, 이렇게 만들어진 조서도 엄격한 요건 아래 증거능력을 부여하고 비록 조서가 존재하더라도 원진술자가 법정에서 한 말, 즉 구술 증거가 더 우량하다고 보는 최우량 증거의 원칙이 실질적으로 형사재판에서 적용되기 시작한 것이다.

그러나 이런 작은 변화만으로는 오랜 관행을 극복하고 새로운 형사재판의 패러다임을 만들기에는 부족하고 앞으로도 시민의 감시와 견제를 받는 재판을 위한 현실적인 노력이 필요하다. 먼저 형사재판의 투명성을 제고하기 위해 판결문을 공개하는 것이 필요한데 다행히 2011년 7월 형사소송법 개정으로 형사판결의 경우 2013년부터 인터넷을 통해 판결문을 확인할 수 있을 것으로 보인다. 이로 인해 재판부의 유무죄 판단 이유, 양형에 관한 정보에 시민들이 접근해 민주적 사법통제의 기초가 마련될 것으로 보인다.

그런데 공개된 판결문에 제대로 된 판결 이유가 없다면 공개의 취지는 반감될 수밖에 없다. 그래서 현행 판결문 작성 방식에 변화가 필요하다. 현재는 형사사건 판결의 경우 유죄 판결일 때에는 구체적인 유죄 판단의 이유를 쓰지 않고 오히려 무죄 판결에서 무죄의 이유를 쓰도록 하고 있다. 무죄추정의 원칙이 실질적으로 지켜지려면 유죄 판결을 받은 피고인이 자신이 왜 유죄인지 알 수 있어야 한다. 특히 공소사실을 부인하고 무죄를 다투던 피고인이 자세한 이유 없이 증거와 적용 법조항만 나열된 판결문만 보고서는 법원이 왜 자신에게 유죄판결을 선고하게 되었는지 알 수 없다. 이런 점을 개선하기 위해 현재의 판결문 작성 방식을 전환해서 오히려 유죄 판결의 이유를 쓰고 무죄의 이유는 간략하게 할 필요가 있다. 이를 통해 무죄 판결을 쓰는 번거로움 때문에 이유 기재가 간단한 유죄 판결을 하고 형량을 줄이는 쪽으로 판결을 할 유인을 없애야 한다.

또 수사기관의 조서에 대해서는 오랫동안 실무가들이나 학자들이 공론을 모아 와서 나름대로 증거 능력을 부여하는 절차를 까다롭게 만들어 왔기 때문에 현재는 어느 정도 조서작성 절차가 완비되었으나, 법관이 작성하는 공판조서는 절대적 증거 능력이 부여됨에도 불구하고 녹음·녹화와 같은 법정 시설의 미비, 속기사를 비롯한 인력 부족 등으로 피고인이나 증인의 진술이 어떻게 조서화 되었는지 즉시 확인할 방법이 없다. 대체로 공판기일 후 수일이 지나야 공판조서가 만들어지게 되고 이로 인해 피고인이나 변호인은 물론이고 증언을 한 증인도 자신의 진술이 어떻게 정리된 것인지 확인하는 것이 사실상 매우 어렵다. 이런 점을 개선하기 위해 법정마다 속기사가 안정적으로 배치되어 공개된 법정에서 오가는 말을 그대로 속기하고 이를 즉시 확인할 수 있는 물적 설비가 갖춰질 필요가 있다. 이런 점들이 보완된다면 공개된 법정에서의 재판은 그 절차 진행만으로도 형사사법에 대한 국민의 신뢰를 회복할 수 있는 토대를 마련할 수 있을 것이다. 이런 바탕 위에 설득과 치유의 공간으로서 새로운 법정의 상을 마련한다면 공판중심주의는 국민 중심주의로 발전할 수 있을 것이다.