[노동과세계] [제125호]이런법 저런법

<이런법 저런법> (8)알몸수색

신체의 자유, 법률로만 제한 가능

경찰청 훈령 등 행정규칙으로는 근거될 수 없어

알몸수색이 사회문제로 떠오르고 있다. 올해 총선 때 빚어진 민주노총 여성조합원에 대한 성남남부경찰서의 알몸수색, 최근에 있었던 서울중부경찰서의 전교조 조합원 알몸수색, 그리고 보건의료노조 차수련위원장에 대한 서울지검구치감과 서울구치소의 알몸수색이 잇따라 말썽을 일으켰다.

헌법 제10조는 ‘모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다’고 명시했다. 이어 제12조는 ‘모든 국민은 신체의 자유’를 가지며(1항 1문), ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니’하고(제1항), ‘체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'(제3항)고 하여 신체의 자유를 기본권으로 규정하고 있다. 그리고 헌법 제37조에서 공공복리, 질서유지 등을 목적으로 ‘법률에 의해서만’ 헌법에 규정한 기본권을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.

신체의 자유는 인류 인권투쟁의 역사가 말해주듯이 인간의 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권보장의 전제가 된다. 알몸상태에서 신체를 수색하거나 검사하는 것은 분명히 신체의 자유라는 기본권의 제한인데 이것이 가능하기 위해서는 법률(명령이나 규칙, 훈령 등으로는 불가능하다)에 규정을 두고 있어야 한다. 현행법의 관련 규정을 찾아보면 형사소송법상 신체검사 또는 신체수색은 영장에 의해서만 가능하고, 특히 여성에 대해서는 성년의 여성이 참여해서 할 수 있도록 규정하고 있다(형사소송법 제113조, 124조, 141조). 그리고 행형법 17조의 2 제1항은 “교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장을 검사할 수 있다.” 제3항은 “여자의 신체·의류·휴대품에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다”는 규정이 있다.

결국 영장에 의해 신체수색을 할 수 있고, 아니면 행형법의 규정에 따른 신체검사가 가능하게 되어 있다(물론 이 경우에도 알몸수색이 가능하다는 것은 아니다). 그러나 행형법은 기본적으로 수형자(형이 확정된 자)와 미결수용자(형사피의자 또는 피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자)에게만 적용된다. 구속영장이 집행되지 아니한 형사피의자에게는 행형법이 적용되지 않는 것이다. 그렇다면 경찰서 유치장에서 아직 구속영장이 집행되지 않은 피의자에게 행해진 알몸수색은 현행 법률에 근거가 없는 불법행위가 되는 것이다.

경찰은 경찰청 훈령 8조에 규정이 있다고 하나 이는 법률이 아닌 행정규칙에 불과한 것이어서 신체의 자유를 제한하는 근거가 될 수 없다. 결국 경찰서 유치장에서 영장 없이 신체검사를 할 수 있는 경우는 구속영장이 집행된 미결수용자가 교도소나 구치소가 아니라 일시적으로 경찰서 유치장에 유치될 경우에만 위 행형법 신체검사 규정의 제한에 따라 가능한 것이다. 이는 신체의 자유에 대한 제한규정의 해석을 엄격하게 해야 하는 형사법의 원칙상 당연한 것이다.

권두섭/ 변호사·민주노총 법규차장