특수고용 노동자를 사용하는 업종이나 사업장을 살펴보면, 대체적인 특성이 있다. 첫째 업무가 사업장으로 한정되지 않고 노동자 개인에 업무 처리가 맡겨지는 등 업무 형태의 특수성이 있고, 둘째 업종의 성격이 서비스 및 용역의 제공이 주를 이루고, 셋째 업무가 일정한 전문성이 있다는 것 등이다. 사실 이같은 이유를 내세워 사용자들은 특수고용 노동자들은 일반 노동자와는 달리, 일정한 업무의 처리 내지는 완성을 위탁한 '사업자'일뿐이라고 주장한다. 그런데 이들 업무나 업종이 처음부터 특수고용 형태였던 것은 아니다. 기존에는 정규직이었으나 사측이 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 구조조정의 과정으로 특수고용을 도입, 전화시킨 과정이다.
자본이 특수고용화를 시도하는 이유를 보면 첫째, 사업 운영 내지 경기 변동의 불확실성에 따른 위험과 비용을 노동자에게 전가하고 둘째, 이와 연동하여 개인사업자화 및 성과급 내지 수당제로의 전화를 통해 고용의 외부화, 노동통제의 내면화 등을 구축, 전형적인 방식보다 노동강도를 강화하고 효과적인 노동통제를 이뤄내고, 셋째, 노동조합을 무력화하고 노동자 조직화를 봉쇄하기 위함이다.
그러면서도 자본은 노동자들이 스스로의 필요와 계산에 의해 개인사업자를 선택했다고 주장한다. 그렇지만 개인사업자화는 자본이 구조조정 필요에 따라 추진한 것으로 그 과정에서 능력이나 실적에 따른 성과급이나 수당 지급의 체계를 도입한 것이다. 즉 능력과 실적에 따라 돈을 받고 그에 따라 현실 수입이 늘어난다는 사측의 공세는 열악한 노동조건 속에 근무해왔던 노동자들에게는 충분한 유인책이 될 수 있었고 그에 따라 사측의 공세에 노동자들은 무기력하게 적응해나갔던 것이었다. 따라서 그것은 노동자 자신이 자신의 노동조건과 고용형태로서 개인사업자를 선택한 것이 결코 아니라, 사측이 유인책을 던지며 추진한 개인사업자화가 노동자들에게 관철되었음을 의미할 뿐이다. 노동조합 차원에서의 조직적인 저항이 없었던 것은 아니나, 이미 개인사업자화의 추진이 노동조합 등 조직화 세력의 무력화를 의도하는 것이었기에 개인사업자화가 관철되면서는 더 이상 이같은 저항도 존재하지 않게 되었다. 물론 그 과정에는 유인책만 있었던 것이 아니라, 해고 위협 등의 협박과 노동자도 모르는 사이에 개인사업자 신고를 내는 등의 속임수가 병행된 강제전환의 과정이었음은 주지의 사실이다.
또한 특수고용화의 배경에는 생산과 유통·서비스부문 전반에서 벌어진 조직혁신 전략이 있다. 예를 들어 화물운송업의 경우 적기생산시스템을 뒷받침할 수 있는 물류시스템이 필요한데, 이것을 특수고용화된(즉 더 이상 노동법의 규제를 받지 않는) 노동자의 탄력적 노동을 통해 충족하고 있다. 서비스업의 경우도 소비자의 필요에 따라 적시에 서비스가 제공되어야 한다. 노동력의 탄력적 활용, 달리 말하자면 노동력 사용에 관한 물리적·시간적 제약을 최대한 배제하려는 자본의 욕구에 따라 특수고용화로 나타나게 된다.
최근 특수고용화가 전 산업·업종에서 확대되는 추세이긴 하지만, 특히 노동과정 자체가 외근형·재량형인 경우 더욱 확대되고 있다. 고정된 사업장이 아닌 외근업무가 주로 있거나, 노동자의 전문적 지식·기술에 상당부분 업무의 자율성이 존재하는 재량형인 경우 노동과정 자체에 대한 자본의 직접적·구체적 통제에는 한계가 있다. 외근형노동이 주된 업무인 경우 업무수행과정 그 자체에 대한 지휘·감독에는 한계가 있기 때문에 대신 업무수행방식의 표준화, 일상적 교육, 체계적인 보고 및 모니터링 체계, 업무실적에 대한 감독 등을 통한 지휘·감독이 체계적으로 이루어지게 된다. 이 경우 업무수행방식 자체를 표준화하거나 업무수행방식보다는 업무수행결과에 대한 평가를 통해 오히려 효율적인 통제가 이루어질 수 있다. 그래서 특수고용에 있어서는 공통적으로 업무수행결과에 따른 평가와 보수의 시스템이 나타나고 기본급이나 고정급이 없는 100% 성과급이 도입되는 것이다.
이런 면에서 특수고용 노동자들은 출퇴근시간에 관한 제약을 받지 않는 것처럼 보이지만 오히려 자본의 필요에 따라 항상적으로 노동력을 공급할 수 있는 상태에 놓여 있어야 하므로 삶의 모든 시간을 자본의 통제 하에 맡겨 두고 있는 것이다. 동시에 스스로 노동강도를 높여서라도 기본적인 보수를 유지하려 하기 때문에 오히려 더욱 자본의 통제에 몰입하게 된다.
2. 업종별 특수고용으로의 전환 과정
○ 학습지교사
80년대 말까지는 계속된 사세확장으로 고정급 지급만으로도 충분했고 그것이 회사에게 이익이었으나, 89~91년에 걸쳐 과외금지 조치가 완전 해제되어 학습지의 독점력이 약해지고 90년대 업체간 경쟁이 치열해지면서 보급을 확대시킬 적극적인 유인책이 필요하게 되어 실적에 따른 수당지급을 골자로 하는 위탁계약제를 도입했다. 이는 학습지 시장의 확대에 따라 증가하는 학습지 교사들을 기존의 방식으로는 효율적으로 관리하기 어렵다는 측면도 작용했다.
또한 87년 대투쟁 이후 학습지에도 노조가 생기고 처우개선과 승진적체 해소를 위한 몇 차례 파업 시도가 있음에 따라 이에 맞서기 위한 필요성도 컸다. 대교의 경우 88년 노조 설립 후 89년 위탁계약제를 도입했고, 재능은 89년 노조 설립 직후에, 구몬도 92년 노조 설립 직후 위탁계약제를 도입하여 노조를 와해시켰다.
이같이 학습지의 경우 일반 정규직 형태로의 관료제적 통제방식이 시장의 변화에 따라 일정한 한계에 부닥치자 위탁계약이라는 형태로 그 노동 통제방식을 바꾸어, 사업자 형태로서의 노동자에게 비용을 전가함을 통한 노동 비용의 절감, 고용의 외부화를 통한 조직 관리의 효율화, 노조 등 집단행동에 대한 효과적인 대비 등을 이루어낸 것이다. 재능교육의 사측 문서를 보면 위탁계약직 도입 사유에 대해 "사원 개인에게 돌아가는 노동비용을 절감하고, 회원 수 증가에 비례하여 교사수가 급증함에 따라 발생하는 인사관리상의 어려움을 해소하기 위한 것"이라고 밝히고 있다.
○ 건설운송노동자
건설운송의 경우 원래 건설회사 정규직 노동자였으나 레미콘 차량의 강제불하를 통해 이른바 '지입차주'의 형태로 특수고용으로 전환되었고, 이후 건설운송에 몸담게 된 노동자들의 경우도 이들 불하차량을 인수하거나 차량을 지입하는 방식으로 특수고용 형태로 편입되었다. 90년도부터 동양, 쌍용같은 시멘트 회사, 대기업에서 먼저 일본의 쉐어(share)제의 모델을 도입하여 차량 불하 및 도급으로의 전화를 추진해나갔고, 레미콘연합회의 적극적인 권장에 따라 93년부터 일반 레미콘 업체에도 이같은 경향이 보편화되었다.
사측으로서는 차량 운영에 따른 각종 세금, 공과금 등 비용과 위험 부담을 떠넘김에 따라 막대한 비용을 줄일 수 있는 데다가, 당시 사업장별로 건설되고 있던 노동조합을 무력화하기 위한 수단으로 도급 전환은 매우 매력적으로 느껴진 것이다. 사측은 한편으로는 도급 전환시 수입 증대라는 당근과 한편으로는 도급 거부시 해고 위협이라는 채찍을 통해, 일방적으로 불하 및 도급을 확대시켜 나갔다.
또한 당시 500만호 건설 등 건설 부양책으로 레미콘 업체나 시설은 급증했으나 공사가 완료되어감에 따라 레미콘 가동률은 현저히 떨어져 95~96년경에는 평균 50% 정도에 머물게 돼 차량 불하를 통해 그 위험을 노동자에게 전가했고, 이같은 경향은 건설 경기의 지속적인 하락에 따라 더욱 급증해 현재에 이르게 되었다.
○ 화물운송
일반화물자동차의 90% 이상이 '지입제'로 운영되고 있는 것으로 추정된다. 지입제란 지입차주가 운송사업자에게 명의를 빌리는 대가로 차량관리비 명목의 지입료(1대당 매달 약 15∼25만원)를 납부하는 형태를 말한다. 화물운송업에서의 지입제는, 개별화물자동차로는 화물을 확보할 수 없어서 대형운송업체에 지입형태로 소속되어 물량을 확보하거나, 일반화물자동차운송업의 허가기준(2004년 12월 31일까지는 차량 5대 이상)을 충족시키지 못하여 운송업체에 소속되어 주선업자를 통해 화물을 확보하는 두 가지 형태로 주로 나타난다1).
화물자동차운송업에서 이미 1960년대부터 지입제가 만연해 있었다. 정부는 1980년대까지 화물자동차운송산업의 규모화·직영화를 목표로 지입제를 금지하고 기업화를 유도해왔다. 그러나 1990년대 들어 각종 규제완화가 추진되었고, 1997년 기존의 자동차운수사업법에서 분리된 [화물자동차운수사업법]을 제정하면서 화물자동차운송업의 시장진입제도를 등록제로 전환하는 등 규제를 대폭 완화하였다. 또한 '경영의 위탁'이라는 명목으로 지입제를 합법화하였다2).
화물자동차운송업에서 특수고용형태가 확산된 이유는 첫째, 운송사업이 부분적으로 생산수단을 분리할 수 있는 특성을 가지고 있고, 운행지역이 광범위하여 운송사업자의 운전자에 대한 직접적 관리에 한계가 있기 때문이다3). 즉 운송사업자는 지입제를 통하여 결과에 대한 통제방식으로 운전자를 관리할 수 있게 된다. 둘째, 1990년대 들어 규제완화로 시장경쟁이 치열해지면서 화물운송업체들이 회사 보유 차량을 운송노동자에게 불하하고 개인사업주로 등록하게 하는 이른바 '위수탁제도'를 시행하게 되었다. 이로써 차량 보유와 운행에 따르는 제반 비용을 운전자에게 전가하면서 노동관계법상 책임을 회피할 수 있게 된다.
한 가지 주의해야 할 점은 현재 화물운송업에 만연해있는 지입관계와 위수탁계약관계는 구분된다는 것이다. 동일한 화물운송 특수고용노동자의 경우에도 지입관계로 차량이 소속되어 있는 운수업체와 위수탁관계로 실제 화물을 받고 있는 운수업체(혹은 알선업체)가 다른 경우가 많다. 이것은 많은 운수업체가 독자적인 화물확보능력이 없는 채로 지입료만을 챙기거나 대형운수업체나 알선업체에 화물정보를 의존하고 있기 때문이다.
때문에 화물운송업에서의 특수고용형태의 특징은 화물차량을 노동자가 소유하고 있다는 점 뿐만 아니라 위수탁계약관계를 가지고 있는 운수업체(또는 알선업체)에 종속되어 있다는 점에 있다. 현재 정부가 추진하고 있는 개별허가제로 인하여 지입관계가 일정 부분 해소된다 하더라도 운수업체(또는 알선업체)와 위수탁계약관계가 지속되는 한, 화물운송 특수고용노동자는 독립적 자영인(개인사업주)이 아니라 종속적 노동자일 수밖에 없는 것이다.
또 하나 화물운송업에서의 특수고용 형태의 특징으로 산업적 차원에서 '비노동자화' 전략이 추진되었다는 점을 들 수 있다. 유사한 정도로 특수고용화가 진전되어 있는 학습지업종의 경우 시장에서의 경쟁 격화와 노조 결성에 대한 자본의 대응전략으로서 특수고용화가 진행되어 왔다면, 화물운송업의 경우 자본의 대응전략에 더하여 국가의 규제완화 정책이 특수고용화를 가속화시켰다고 볼 수 있다.
○ 애니메이션 노동자들의 경우도 80년대만 해도 정규직 사원으로, 기본급도 있었다. 그런데 애니메이션 업계의 경우 25개 정도 되는 대규모 업체가 외국 주로 미국에서 직접 하청을 받고, 나머지 225개 정도의 소규모 업체가 재하청을 받는 구조인데, 미국 노동자들이 겨울 휴가를 가는 3개월 가량이 비수기로 그 때는 일을 쉬게 된다. 사측에서는 이런 비수기까지 고정적인 월급을 지불하는 게 아까워서 감독들에게 '능력대로 받는 것이 좋지 않겠냐'고 설득하여 89년부터 개별 계약제도를 도입하여, 모든 애니메이션 노동자들을 개인사업자화했다.
○ A/S 기사들의 경우도 A/S가 보조 업무에 머무를 당시만 해도 정규직이었으나 계절적 경기 변동에 따른 비용 전가를 위해 A/S 실적에 따른 수당 지급으로 그 체계를 바꾸어 서비스대행계약제도를 도입했다. 최근 A/S 업무 자체가 독자시장으로 개척됨에 따라 A/S 업계도 경쟁이 늘어나고 있어 영업촉진과 효율적인 노무관리를 위해 이같은 위탁계약제는 더욱 확산될 것으로 예상된다.
3. 특수고용노동자 기본권 보장에서 노사정위원회 논의의 문제점
사실 특수고용노동자의 노동실태를 실질적으로 살펴본다면 현행 노동법 하에서도 이들의 근로자성을 충분히 인정할 수 있다. 그렇지만 법원이 형식적인 판단방식을 고수하면서 이미 노사관계가 형성된 특수고용노동자의 권리마저 부인하는 보수적인 판결을 거듭하고 있기 때문에 불가피하게 입법론이 제기되고 있는 것이다. 판례가 현실에 부응하지 못하면서 노무이용자에 의해 좌우되는 계약형식에 얽매이고 있기 때문에, 해석론의 역동성·현실적합성을 기대할 수 없고 입법을 통하여 문제를 해결할 수밖에 없게 된 것이다. 그동안의 입법논의는 특수고용형태와 같은 새로운 형태의 종속노동의 출현에 발맞춰 노동법상 근로자개념을 확장해야 한다는 입장과, 기본적으로 특수고용노동자를 근로자로 보지 않는 전제 위에서 부분적인 보호방안을 모색해야 한다는 입장으로 나뉘어져 진행되어 왔다.
전자는 민주노총을 비롯한 민중운동진영의 입장으로서 구체적으로 근로기준법 제14조의 근로자의 정의에 "고용계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정 사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다"라는 규정을 추가하자는 견해이다.
후자는 노사정위원회 비정규직특별위원회나 노동부 등의 입장이다. 노사정위 비정규특위에서는 특수고용노동자의 보호와 관련하여 오랜시간 동안 논의를 진행해왔지만 합의에 이르지 못하고 있다. 그 중에서 공익위원 의견으로 제출된 것은 대략 노조법상 근로자성 인정, 사회보장관련 법제의 적용 확대, 근로기준법 중 일부 조항의 적용4), 경제법리에 의한 보호 등으로 요약될 수 있다5). 요컨대 공익위원 의견은 특수고용노동자의 근로자성을 원칙적으로 인정하지 않는 위에서, 법상 보호를 일부 적용하는 방향으로 맞추어져 있다.
노동부는 2000년 10월 '근로자에 준하는 자'라는 개념을 신설하여 시행령을 통해 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부규정을 적용하되 퇴직금, 근로시간, 휴일·휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정 방안을 검토한 바 있다. 노사정위원회 특수고용특위에서는 특수고용노동자는 근로자가 아니라는 시각에서 단지 경제법적 보호만 허용하거나 단체결성권만을 인정하자는 입장으로 더 후퇴하였다.
그러나 지금까지 살펴본 것처럼 문제가 되고 있는 특수고용노동자의 대부분은 자본가들에게 종속되어 노동력을 제공하고 있는 엄연한 노동자이다. 이들의 노무제공형태가 정규직노동자와 다르다고 해서 이들이 노동자라고 하지 않는 것은 말이 되지 않는다. 당장은 실용적으로 부분적인 보호를 할 수 있을지 몰라도 근본적으로는 노동자이면서도 노동법상 노동자로 인정되지 않는 새로운 노동자군을 창출하는 것이다. 만약 일정한 범주의 노동자를 노동법상 근로자로 보지 않는 법개정이 이루어진다면 곧이어 대부분의 기업에서 노무이용형태를 이 새로운 범주에 끼워 맞추기 위해 노력하게 될 것이다. 이것은 특수고용노동자의 보호를 위한다는 법개정이 오히려 더 많은 특수고용형태를 양산하는 결과를 야기하게 될 것이다.
① 경제법적 해결방안
4개 직군 모두 노조법 적용을 배제하고 단체(결사체)로서 대책방안 강구하자는 안도 종국적으로는 경제법적 해결방안과 유사한 것이다. 05년 4월 28일 공정거래위원회가 올해 중점추진업무를 보고하면서 특수고용노동자를 '특수형태사업자'로 보아 불공정계약으로부터 보호하는 방안을 마련할 계획임을 밝혔는데, 즉 계약서 미교부, 잔여수당 미지급, 부당한 경영간섭 등의 불공정행위로부터 보호하고, 공정거래법상 지위남용행위에 해당하는 경우에는 부당한 계약해지, 목표 강제 및 대납요구, 불이익 제공 등으로부터 보호하는 방안을 강구한다는 것이다. 예를 들면 독점규제법이나 약관규제법 등으로 문제를 해결하자는 것인데, 이는 아무것도 하지 말자는 것과 다름 아닌 방안이다.
경제법적 접근방식은 권리주체의 자주적 단결을 핵심적인 권리실현수단으로 하는 노동법적 접근과는 차원이 다를 뿐만 아니라 서로 모순된다. 만약 경제법적 접근방식을 채택할 경우 노동3권의 행사는 역으로 경제법상 자유롭고 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 공동행위에 해당하게 되고 논리 필연적으로 노동3권을 부정하는 결과를 가져온다. 근로자의 단결을 위법한 독점행위로 본 1890년 셔먼법의 경험처럼 미국 독점금지법의 성립역사가 이를 잘 보여주고 있다6).
② 특별법 제정방안 : 유사근로자단결활동등에 관한 법률 제정방안
내용을 들여다보면 '적용범위'는 "근로기준법 또는 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자에 해당되지는 않지만 이와 유사한 지위에 있는 자로서 사회적 보호가 필요한 자"를 말하는 데, 그 구체적 범위 마련에 있어서는 다음과 같은 점이 고려되어야 한다고 말한다. 첫째로, 특정사업주를 위하여 노무를 제공하고 이로 얻은 수입으로 생활할 것, 둘째, 타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것, 셋째, 노무제공에 있어서 직간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것이다. 그리고 구체적인 범위 마련에서는 해당 직종을 대통령령으로 명시하는 방안에 대해 추후 검토 필요하다고 말한다.
또는 '근로기준법과 노조법의 적용을 받지 않는 자로서, 특정사업주와 도급위탁 등 근로계약이외의 계약을 체결하고 타인을 고용하지 않고 노무를 직접 제공하며 그 수입에 의해 생활하는 자'를 특수형태근로자로 개념 설정하자는 안도 있다.
보호의 내용을 보면 , 개별보호조항으로는 유사근로자에 대해서 정당한 사유 없는 계약해지로부터의 보호·성희롱으로부터의 보호·보수에 대한 보호방안을 조속히 강구하도록 하되, 기타 보호사항(모성보호, 휴일·휴가제공 등)은 적절한 수준에서 보장하는 방안을 검토한다. 그리고 사회보험에서 산업재해보상보험은 조속히 적용하도록 하고, 기타 사회보험은 그 적용방안을 추후 검토한다고 한다. 그리고 단체를 조직할 권한과 교섭권, 협약체결권은 주지만 사실상 단체행동권은 제약을 하게 된다. 교섭결렬시 분쟁조정을 위해 직권중재가 이루어지도록 하고, 그 분쟁조정에 관한 절차는 노동조합및노동관계조정법상 관계규정을 준용하여 구체적인 방안을 마련한다고 한다.
도대체 이 노동자들에게 단체행동권을 배제하는 이유가 무엇인지 알 수 없다. 우리나라 특수고용 노동자들, 즉 학습지교사, 골프장경기보조원, 레미콘 기사, 보험모집인 등은 외국의 기준이나 현재 우리 법원이 제시하는 사용종속관계의 기준에 의하더라도 통상 노동자로 충분히 인정받을 수 있을 정도로 사용종속관계가 있다고 할 수 있어서 위장된 자영인이라고 할 수 있다. '유사근로자'라는 용어는 독일이나 이탈리아에서 차용해온 것인데, 독일과 이탈리아 등의 기존에 의하면 당연히 우리나라의 특수고용 노동자들은 노동법상 모든 보호를 받을 수 있게 된다. 즉 용어만 차용했지 실체는 독일과 이탈리아와는 완전히 다른 것이다.
문제는 '유사근로자'에 관한 법이 만들어지면 현재 노동자로 인정받는 노동자들도 유사근로자가 될 가능성이 있고, 법원도 쉽게 유사근로자로 판단해버릴 수 있다. 거꾸로 근로자성 판단 기준을 더욱 엄격하게 좁고 만들어서 실제 누려야 할 노동자들의 권리를 박탈하는 도구가 되는 것이다.
또한 유사근로자의 구체적인 범위 설정 기준에 대하여도 '타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것'과 관련해서는 계약서에 대체근무를 시킬 수 있다는 조항을 만들어 회피할 수 있고, '노무제공에 있어서 직간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것'과 관련해서는 지휘감독을 보다 교묘하게 함으로써 사용자들에 의해 유사근로자로도 인정받지 않도록 회피하는 것에 대해 효과적으로 대처하기 어렵게 될 수 있다.
특별법 제정방안은 노동조합도 아닌 별도의 단체조직권을 준다고 하고, 단체행동권은 박탈하고 있고 이미 페지되어가는 직권중재제도를 도입하고 있다. 2000년 10월 노동부가 방안을 제시할 때만해도 노동3권은 제한 없이 인정하고 다만 근로기준법 중 어느 조항을 적용시켜 보호할 것인가에 대하여 의견대립이 있었으나, 2년 6개월을 논의한 결과 여기까지 후퇴한 것이다. 우리 나라에서 문제되는 특수고용형태보다 훨씬 더 사업자성에 가까운 독일이나 프랑스의 특수고용형태도 노동3권을 제한하는 규정은 없다고 하는데, 우리는 노사정위원회 비정규특위가 비정규 보호방안을 논의하는 곳인지, 재계의 입장을 그럴듯하게 포장하여 비정규 노동자들의 요구를 막으려는 기구인지 그 존재에 대하여 의문을 제기할 수밖에 없다.
노동조합도 아닌 협회 형태의 유사근로자 단체의 교섭 요구를 과연 자본가들이 성실하게 받아들이겠는가? 단체행동권이 보장되지 않는 단결권과 단체교섭권은 무의미하게 될 것은 자명한 사실이다. 결국 직권중재제도 위반에 따른 형사처벌, 업무방해죄 등을 적용함으로써 연례행사처럼 불법파업과 구속자 양산이라는 결과를 가져올 것이다. 한편 민주노총 등 상급단체 가입이 법률적으로 불가능하게 되므로 이로부터 모두 탈퇴해야 하고 현재의 노동조합도 해산하여 노동조합이 아닌 단체를 새로이 만들어야 한다는 결론이 된다.
4. 특수고용 노동자 노동기본권, 어떻게 보장되어야 하는가?
특수고용노동자가 노동자라고 생각하는 사람들 중에서도 '근로기준법 적용'에 대해서는 부담을 느끼는 경우가 있다. 그러나 근로기준법은 그야말로 노동조건에 대한 '최소기준'을 정하고 있는 법이기 때문에, 한국사회에서 취업하여 노동하는 사람이라면 누구에게나 적용되는 것이 원칙이다. 특수고용노동자는 근무하는 모습이 보통의 공장이나 사무실에서 집단적으로 함께 일하는 정규직노동자와 다르기 때문에, 근로기준법을 전면적으로 적용하는 것이 어렵다고 생각할 수도 있다. 그러나 근로기준법은 이미 고용·취업형태의 다양화를 반영하여 보호의 내용도 조금씩 달리하고 있다. 예를 들면 1997년 근로기준법 개정 과정에서 '단시간 근로자'에 대한 내용이 새롭게 추가되었다. 만약 특수고용노동자의 근무형태가 전통적인 제조업·사무직 노동자의 모습과 다르기 때문에 근로기준법을 적용할 수 없다고 한다면, 단시간노동자의 경우도 마찬가지로 근로기준법을 적용할 수 없다고 해야 할 것이다. 그러나 아무도 단시간근로자가 정규직노동자보다 노동시간이 짧게 계약되어 있다고 해서 노동자가 아니라고 말하지 않는다.
요컨대 특수고용노동자에 대한 노동법의 배제가 아니라, 고용형태의 변화와 보호규범의 성질에 따른 근로기준법 적용의 구체화가 이루어져야 한다. 그 구체적 방향성은 대략 다음과 같이 고민해 볼 수 있다.
첫째, 고용·취업형태의 차이와 상관없이 보장되어야 할 보호규범은 전면 적용하는 것이 당연하다. 연장, 야간, 휴일근로에 대한 제한과 수당지급, 연월차유급휴가, 생리휴가 및 모성보호 등은 장시간노동을 제한하고 노동자의 건강권 확보를 위한 최소한의 규범인 만큼 고용형태와 무관하게 보장되는 것이 타당하다. 시간외근로수당 보장에 관하여 반론이 제기될 수 있다. 특수고용노동자의 실제 근무시간에 대한 산정의 어려움 때문이다. 이에 대해서는 근로기준법상의 근로시간 계산의 특례 등을 활용하여 구체적 방안을 마련할 수 있다. 예를 들어 근로기준법 제56조는 '근로시간 계산의 특례'를 두어 "근로자가 출장 기타의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 때에는 소정 근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 당해 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다"고 정하고 있다. 만약 간주근로시간 자체가 법정근로시간의 한도를 초과하도록 정해진 경우에는 사용자는 연장근로의 적법요건(근로기준법 제52조 등)을 갖추어야 하고, 연장근로수당도 당연히 지급하여야 한다. 단시간노동자의 경우도 소정 근로시간보다 초과하여 일을 해야 할 필요가 있을 때 가산임금을 지급할 수 있도록 하고 있다(근로기준법 시행령 제9조 제1항).
근로기준법이 시간외근로에 대한 제한규정과 이에 대한 금전적 보상을 정하고 있는 것은 장시간노동을 규제하고 금전적 보상을 통해 노동력재생산을 가능하도록 하기 위함이다. 특수고용노동자들은 많은 시간을 사무실 밖에서, 개별적으로 일하면서 성과급으로 보수를 받고 있다. 그런만큼 장시간노동이 규제되기도 어렵고 실제 근무한 시간만큼의 보상이 이루어지지 않는 경우도 많다. 특수고용노동자의 노동시간의 문제는 근로시간규정을 배제하는 것이 아니라 오히려 이들의 실 노동시간을 규제하고 적절한 보상이 이루어질 수 있도록 하는 것이 되어야 한다.
둘째, 특수고용노동자의 노동의 불안정성을 보완할 수 있도록 더욱 두터운 보호가 필요한 부분이 있다. 특수고용노동자들은 임금이 완전성과급으로 지급되기 때문에 장시간노동이 일상화되고 노동자 스스로 생존을 위해 노동강도를 높일 수밖에 없다. 이처럼 특수고용노동자의 불안정성을 보상하기 위한 보호규범이 필요하다. 예를 들면 근로기준법 제46조에서는 '도급근로자'라는 제목으로 "사용자는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에 대하여는 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다"고 정하고 이를 위반하였을 경우 500만원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하고 있다. 근로기준법이 이러한 규정을 둔 이유는 노동자의 임금이 노동시간에 따라 정해지지 않고 노동의 성과에 따라 정해지는 도급제의 경우, 노동자가 일정 수준의 임금을 확보하기 위하여 스스로 노동강도를 높이면서 중노동에 혹사당하게 될 위험이 많기 때문에, 이러한 경우에도 일의 성과에 관계없이 최소한의 보장급을 정하도록 하여 최소한의 보호를 하기 위한 것이다. 그러나 이 조항을 적용할 수 있도록 구체적인 기준을 법에서 정하고 있지 않아서 유명무실하게 되고 있다. 이처럼 현재 유명무실하게 되어 있는 도급근로자에 대한 임금보장 조항을 현실화하는 방안을 검토할 수 있다7).
또한 고객확보 등 특수고용노동자의 공헌에 대한 보상적 성격의 수당을 지급하는 방안도 검토해 볼 수 있다. 예를 들어 프랑스에서는 VRP(외판원, 상업대리인)에 대하여 기간을 정한 근로계약이 기간만료 이전에 종료되거나 갱신되지 않는 경우, 사용자가 계약을 해지하는 경우 등에 '고객수당'을 지급하도록 하고 있다(노동법전 L. 751-9조).
그리고 특수고용노동자의 고용불안에 대한 보호가 필요하다. 이것은 근본적으로 비정규직 노동자 공통의 문제인 '기간을 정한 근로계약'을 이용할 수 있는 사유를 엄격히 제한하는 것이어야 한다. 일정한 사유로 기간을 정한 근로계약을 맺은 경우라면 고용불안정성을 보상하기 위한 특별한 보호가 필요하다. 예를 들면 프랑스의 경우 통상의 노동자에게는 퇴직금 제도가 없지만, 기간을 정한 근로계약을 체결한 경우나 파견근로의 경우에는 '고용종료보상금'이라는 일종의 퇴직금 제도가 마련되어 있다8). 또한 일방적 계약해지로부터의 보호도 필요하다9).
다시 한 번 강조하지만 특수고용노동자에 대한 근로기준법 적용은 충분히 가능하다. 특수고용형태에 대한 법개정 논의의 출발점은 특수고용노동자의 노동자성을 인정하는 것이어야 한다.
1) 홍갑선, 2003, 8∼9쪽. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
2) 화물자동차운수사업법 제26조 (경영의 위탁) ① 운송사업자는 화물자동차운송사업의 효율적인 수행을 위하여 필요한 때에는 그 경영의 일부를 타인에게 위탁할 수 있다. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
3) 심동선, [화물자동차운수산업의 발전방향], 무역협회 토론회 자료집, 2003, 11∼12쪽 참조. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
4) 구체적으로 "경제적으로 종속되어 있어 일반근로자에 준하여 사회적 보호를 필요로 하는 자", "사용자에 대한 인격적 종속성이 근로자보다는 적으나 인격적 종속이 인정되며 경제적으로 종속되어 있어서 사회적 보호 필요성이 있는 자", "급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자로서 사업장에 취업하고 있는 자"등을 규정하여, 노동관계법령상의 일부 규정(모성보호, 성희롱으로부터의 보호, 일방적 계약해지 제한, 임금체불금지, 휴가·휴일 규정 등의 일부 또는 전부)을 적용하는 방안이다. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
5) 노사정위 비정규직특위 전문위원, [비정규직근로자대책 특별위원회 Workshop 논의자료 : 분과위 공익위원 검토의견 분석], 2002. 6. 27/28, 9쪽 이하. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
6) 조경배, 특수고용노동자의 노동법적 보호를 위한 개선방안, "비정규직노동자 노동기본권 연구", 2004. p142-143 [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
7) 이와 관련하여 특수고용 노동조합 차원에서는 단체협약을 체결하면서 최소한의 생계비나마 사측의 책임으로 지우려는 실질적 노력을 기울이고 있다. 대영루미나CC에서 비시즌 기간에 도우미 조합원에게 개인당 월 10만원씩 지급하거나 부상시 근무인정을 하게 한 것, 건설운송노조 모범 단협안에서 회사가 비수기인 1월과 2월에 기본급 100만원을 보장하도록 한 것, 그리고 재능교육교사노조 2000년 단체협약에서 질병과 출산, 부상으로 인한 경우 근무기간에 통산하는 방안을 넣고 생계비를 보조하게 한 것도 하나의 사례이다. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
8) 프랑스 노동법전 L. 122-3-4조에 따르면, 기간을 정한 근로계약의 만료시에 계약이 기간을 정하지 않은 근로계약으로 이어지지 않는 경우, 노동자는 임금의 보충으로서 그 지위의 불안정성을 보상하기 위한 수당을 청구할 권리를 가진다. 이 수당은 노동자의 보수 및 계약기간에 따라 계산된다. 그 비율은 단체협약 또는 단체협정에 의해 결정되며, 단체협약 또는 협정이 없을 경우 최저비율을 사용자 및 관계 노동자의 가장 대표적인 조직의 의견을 들은 후에 채택되는 데크레(행정법규)에 의해 결정된다. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
9) 프랑스에서는 기간을 정한 근로계약에서 사용자가 계약을 일방적으로 파기한 경우에 노동자에게 적어도 계약의 기한까지 받을 수 있었던 보수에 상응하는 금액의 손해배상청구권이 부여된다(노동법전 L. 122-3-8조 제2항). 이 경우 노동자에게 비난받을만한 사유가 있는 경우라도 중대한 것이 아닌 한 노동자는 법정 최저액을 받을 수 있다. [다시 읽던 곳으로 돌아가기]
필자| 전국불안정노동철폐연대 정책국장 윤애림
[질라라비] 정기구독 신청 및 전국불안정노동철폐연대 (후원)회원가입 안내
[질라라비] 정기구독 신청 및 문의
▷ 권당 3,000원 / 1년 30,000원
▷ 계좌 우리은행 173-221719-02-001 (예금주 : 정지현)
▷ 홈페이지 workright.jinbo.net에서도 신청 가능합니다.
▷ 문의전화 02)2637-1656
전국불안정노동철폐연대 (후원)회원가입 안내
▷ 회원자격 비정규직철폐와 노동기본권 쟁취투쟁에 복무하려는 모든 사람들
▷ 회원권리 전국불안정노동철폐연대의 활동방향을 결정하고 참가하실 수 있으며 기관지와 각종 정책자료를 최우선적으로 받아 보실 수 있습니다.
▷ 회원가입 workright.jinbo.net에서 회원가입양식을 적어주십시오. (후원)회원은 월 1만원 이상의 회비를 납부하시면 됩니다. 회비를 계좌이체 하실 분은 우리은행 173-221719-02-001 (예금주 정지현)로 납부해 주십시오.